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2018年法考主观题案例陈璐琼精选——陆勇案​(含参考答案)

2018-09-26 14:15
作者:方圆众合法考
阅读:3814
标签:   陈璐琼 主观题案例

导读: 27日凌晨查完成绩后考生们就要开始准备法考主观题的备考了。今天,方圆众合法考小编与大家分享2018年法考主观题案例陈璐琼精选——陆勇案例。该案为疑难案件,根源于法律的形式逻辑与实质的价值判断之间的冲突!

【案情】

2002年,陆勇被查出患有慢粒性白血病,需要长期服用抗癌药品。我国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系瑞士进口,每盒需人民币23500元,陆勇曾服用该药品。为了进行同病患者之间的交流,相互传递寻医问药信息,通过增加购同一药品的人数降低药品价格,陆勇从2004年4月开始建立了白血病患者病友网络QQ群。

2004年9月,陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品,价格每盒约为人民币4000元,服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。之后,陆勇使用药品说明书中提供的联系方式,直接联系到了印度抗癌药物的经销商印度赛诺公司,并开始直接从印度赛诺公司购买抗癌药物。陆勇通过自己服用一段时间后,觉得印度同类药物疗效好、价格便宜,遂通过网络QQ群等方式向病友推荐。网络QQ群的病友也加入到向印度赛诺公司购买该药品的行列。陆某某及病友首先是通过西联汇款等国际汇款方式向印度赛诺公司支付购药款。在此过程中,陆某某还利用其懂英文的特长免费为白血病等癌症患者翻译与印度赛诺公司的往来电子邮件等资料。随着病友间的传播,从印度赛诺公司购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多,药品价格逐渐降低,直至每盒为人民币200余元。

被查证属实的共有21名白血病等癌症患者通过陆某某先后提供并管理的罗某某、杨某某、夏某某3个银行账户向印度赛诺公司购买了价值约120000元的10余种抗癌药品。陆某某为病友们提供的帮助全是无偿的。对所购买的10余种抗癌药品,有“VEENAT100”、“IMATINIB400”、“IMATINIB100”3种药品经益阳市食品药品监督管理局出具的相关鉴定,系未经我国批准进口的药品。

【问题】

请根据我国的现行法律规定,谈一下你的看法。

【要求】

观点明确,说理充分,文字通畅,字数不少于800字


【参考答案】

1.定事实、站立场

在本案中,陆勇将印度仿制药又推荐给其他病友,还帮忙代购的行为涉嫌销售假药罪。最后,检方决定对陆勇不予起诉。认为陆勇的行为不构成“销售”的构成要件,如果认定陆某某的行为构成犯罪,将背离刑事司法应有的价值观。我们认为,从刑法的罪刑法定原则与法理学保障人权的角度来看,本案中的核心问题是:在法律的形式逻辑与实质的价值判断之间出现冲突时,司法者如何选择?

2.定概念,说理由

“销售假药罪”是根据《刑法》第141条规定,“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;......本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”《药品管理法》第48条第2款第(二)项的规定,依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品,按假药论处。根据犯罪构成要件理论,社会危害性原则与罪刑法定原则,我们认为,陆勇的行为不构成销售假药罪。

【理由一】从“销售假药罪”的构成要件看,由于《刑法》的明确规定,假药就是指必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品。由于陆勇从印度所购买或协助购买的仿制药事先并未获得进口批准,从字面解释看,该仿制药有被认定为假药的可能。但是,他不构成销售行为,是买方行为。销售本质上是指有偿转让的行为。本案中,陆勇并未实施有偿转让药品的行为,而只是立足于作为购买方的其他病患的利益,协助后者向印度制药公司购买药品,他的行为不成立销售行为,也不能视为销售行为的帮助行为,而只能理解为是购买行为的帮助行为。

【理由二】从行为的社会危害性来说,我国刑法定罪要求具有严重的社会危害性,从刑法第13条的但书规定中看出,特定行为即使符合犯罪构成中的定性要件,但若是属于“情节显著轻微,危害不大”的情形,则仍不能评价为犯罪。本案中,陆勇出售少量未经批准而进口的药品,在没有造成他人伤害后果或者延误诊治的情况下,一般应作无罪处理。

【理由三】从罪刑法定原则出发,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。应该按照“无罪推定”原则来处理行为。对故意犯而言,只有在行为人有实施合法行为的选择自由,却竟然做出相反的行为决意而实施犯罪行为时,才能认为其主观上具有可责难性。可责难性本质上表明的是行为人对于法律的错误态度。就陆勇案而言,既有的专利制度与医疗报销制度,使其陷入或倾家荡产或失去生命的困境,在此种情况下,难以认为陆勇存在选择合法行为的自由。相应地,无法认定陆勇具有反法秩序的敌意,其行为因缺乏期待可能性而不能以犯罪论处。

【再强调,做评论】综上,陆勇有违反国家药品管理法的行为,但因不是销售行为而根本不构成销售假药罪。从社会危害性的角度看,他的行为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;从本案的客观事实出发,全面考察本案,根据司法为民的价值观,也不应将陆勇的行为作犯罪处理。

【解题技巧】

本题涉及的是一个疑难案件,根源于法律的形式逻辑与实质的价值判断之间的冲突。需要从法律思维的角度进行梳理,先是定事实,然后找法律,对法律要进行构成要件的形式判断,还要进行价值的实质权衡。本题的答案就是围绕“构成要件—违法性—有责性”的体系位阶来展开的。构成要件主要是“概念”的分析,是做扩大还是缩小解释,违法性要考虑社会危害性,看是否符合国民的价值判断。最后,有责性要求“法律不能强人所难”,要结合具体的情境,让行为人做出符合规范目的的行为。因此,对实质合理的价值判断的追求,只能在法条文义可能性的范围之内来进行,这既是根源于罪刑法定原则的要求。同时,承认形式推理之于法的安定性的重要,并不意味着任何法外的价值判断都不被允许引入刑法体系之中。因此,可以通过“价值冲突和解决原则”来处理疑难案件。如本案中,其行为虽然在一定程度上触及到了国家对药品的管理秩序和对信用卡的管理秩序,但其行为对这些方面的实际危害程度,相对于白血病群体的生命权和健康权来讲,是难以相提并论的。如果不顾及后者而片面地将陆某某在主观上、客观上都惠及白血病患者的行为认定为犯罪,显然有悖于司法为民的价值观。司法者可以通过如一般条款、法律解释(尤其是目的解释)、法律漏洞补充等,才能将其引入法律论证。司法者要学会灵活运用目的解释与体系解释等方法,通过分析特定概念与其他用语的关系,特定法条与其他法条(包括其他部门法条与宪法法条)之间的关系,合理确定刑法规范的目的,实现司法公正。