民诉背诵考点汇总(上)

2018-07-18 14:10
作者:众合法考
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标签:   民事诉讼法

导读: 下文是方圆众合法考小编为大家整理的民诉背诵考点汇总(上),全是满满的干货,绝对独家,考生们赶快背起来 ,背过可拿高分哦~

C1 民事诉讼与民事诉讼法

1.民事诉讼:平等主体对抗,法院居中裁判,解决民事权利义务纠纷。

2.当事人的私权利处分权 VS 国家审判权

3.(1) 诉讼程序:一审,二审,再审

(2)非讼程序:除选民资格以外的特别程序,督促程序,公示催告程序

(3)选民资格:不是诉讼程序也不是非讼程序,涉及政治权利

C2 诉的基本理论

一 、诉的要素

*诉讼标的:法律关系

1.诉讼标的≠诉讼请求

2.基于一个诉讼标的可以有多种诉讼请求,诉讼请求的不同导致诉的性质不同。

 二、诉的分类:看【原告】的诉讼请求!(不是看被告的)

1.确认之诉 VS 形成之诉(变更之诉)→法律关系有争议 VS 无争议

2.形成之诉:既存的法律关系的 t【客体,主体,内容 】 任何一个发生改变都是形成之诉

三、反诉:独立于本诉

1.反诉≠反驳

2.本诉和反诉有牵连关系,但不要求基于同一法律关系

3.反诉在【一审法庭辩论终结前】提出

4.二审可以提出反诉,但应当先【调解】,调解不成,告知【另行起诉】,保护上诉权,向受理本诉的法院提起反诉。

C3 基本原则与基本制度

一、基本原则

1.平等:(1)相同 (2)相对应

2.同等、对等: for 外国人

3.辩论原则:所有诉讼程序都可以辩论,非讼程序不辩论

4.处分原则:注意要在法律规定范围内行使权利

5.诚实信用:贯穿民诉全过程,约束所有参与民事诉讼的主体(当事人,其他诉讼参与人,法院)

6.检察监督:监督公权力,法院及其工作人员行使审判权和执行权

7.支持起诉:支持【受害人】,受害人以【受害人】名义起诉

二、基本制度

1.合议制

(1)合议制:诉讼程序&选民资格、重大疑难案件的特别程序

(2)独任制:其他特别程序,简易程序(一审&基层),督促程序,公示催告程序

(3)人民陪审员:一审的诉讼程序

2.回避制度

(1)审勘执书翻鉴

(2)为什么回避?

(3)谁决定?台上→院长/台下→审判长/院长→审委会

*证人的回避谁决定?证人不用回避

(4)申请回避的程序:

在【案件开始审理时】提出,开始审理后才想回避,可以在【法庭辩论终结前】提出。

此时被回避人员要【暂停】工作(需要采取紧急措施的除外),等待决定。

决定需要回避,马上走人,但【不用重新审理】,继续审即可。

决定不用回避,被回避人员回来,继续审,但申请人很不爽,可以复议一次,复议期间,被回避人员【不停止工作】。

3.公开审判制度

(1)法定不公开(2)申请不公开 

*审判时不满 18 岁:民诉公开,刑诉不公开

4.两审终审制度→有例外

C4 主管→管辖

一、主管案件归法院管

人民调解,仲裁委,劳动仲裁委,法院

*有法院主管才有管辖

二、管辖

1.原则

(1)管辖权恒定原则:起诉时

(2)专门管辖原则:双方均为军人的民事案件,军事法院管辖

2.级别管辖

(1)中院:【重大】涉外,本辖区重大影响,最高法确定的由中院管辖的(① 海事海商, ② 知产,③ 公益诉讼,④ 除【国内仲裁的保全和国内仲裁的证据保全】以外的仲裁) 基层法院即可

*知产案件可由 3 种法院管辖

(2)最高法

①全国重大形响

②【有且仅有】最高法有权管辖【 认为应当由本院审理的案件】

*基层和高法的不用背

3.地域管辖

(1)一般地域管辖

① 原告就被告:双方都特殊

② ★被告就原告:被告一方特殊(这种也是一般地域管辖!!)

* 2 个身份关系的案件,必须被告就原告

2 个既可以被告就原告,也可以原告就被告

(2)特殊地域管辖

① 合同纠纷:

先看有无专属管辖

没有再看有无协议管辖,协议管辖【必须书面】,注意不能违背级别和专属管辖的规定,你们觉得哪方便就在哪

都没有,法定管辖,先拿下【被告住所地】,再看有没有实际履行。

没有履行,约定履行地又不在任何一方住所地的,【被告住所地】;

履行了,【约定住所地】+【被告住所地】

②专属管辖

a.一般专属管辖:

不动产:不动产所在地

物权纠纷& 4 合同(农村,租赁,建设,政策性房屋)

港口作业:港口所在地

遗产:死亡时住所地、主要遗产所在地

b.涉外专属管辖

*中国甲公司与日本乙公司合资了丙公司,甲乙 2 公司的纠纷适用涉外专属管辖,由【中国法院】管辖

③ 协议管辖

*只有合同&其他【财产】权益纠纷可以协议管辖,必须书面协议。

5 地:合同履行地,合同签订地,原告住所地,被告住所地,标的物所在地

④侵权:侵权行为地(发生地&结婚地)or 被告住所地

⑤公司诉讼:公司住所地(股东太多太分散)

⑥保险纠纷:被告住所地,标的物所在地

a.保险标的是运输工具 or 运输的货物: 3+被告住所地

b.人身保险:被保险人住所地+被告住所地

⑦海难救助,共同海损:没有被告住所地

4.共同管辖,选择管辖

都有管辖权,找一个起诉。

去了多个法院起诉,最先【立案】(不是受理)的法院 get 管辖权。cant 移送,因为有管辖权,移送了也不能退回不能再次移送,真滴不归我管啊! ! !报请上级法院指定管辖

5.裁定管辖,管辖权异议

(1)移送管辖 VS 管辖权转移

同级&上下级 VS 上下级

纠错 VS 级别管辖的变通

(2)移送管辖 VS 管辖权异议

移送管辖:答辩期间届满后【未】应诉答辩,法院发现有错,自己移送以纠错。

管辖权异议:在【提交答辩状期间】,当事人自己申请换法院。

若当事人未提出管辖权异议,应诉答辩了,不管法院以前有没有管辖权,反正它现在就get了所有权!此为【应诉管辖】

①移送管辖:纠错!纠错!纠错!

所以有管辖权的不能移送!

② 指定管辖

报请上级法院指定管辖

管辖权有争议,协商无法解决,【层报】【共同的上级法院】 。

③管辖权转移:能上能下

a.下→上:【下经上同意后】转移

上认为该自己审,裁定转移

b.上→下:【确有必要】+【应当报请自己的上级批淮】

④ 管辖权异议

a.只有当事人可申请,有独三无独三均不可申请

b.对管辖权异议的裁定不服,可以上诉【 3 种可以上诉的裁定之一】

c.管辖权异议裁定作出前,原告申请撤回起诉,法院准予撤回的,不再审查管辖权异议,并在裁定书中一并写明。

d. 提出管辖权异议,裁定驳回其异议,不服上诉(注意这里是【管辖权异议】进入二审),此时原告申请撤诉:二审法院对管辖权异议不再审查;但原审案件仍在一审,仍由【一审】法院准予撤诉。

C5 当事人

【诉讼权利能力】,【诉讼行为能力】,【当事人适格】,【常考的适格当事人】,

【其他问题:当事人变更,当事人恒定主义】

★1.诉讼权利能力 VS 当事人适格

① 抽象 VS 具体

② 有诉讼权利能力是成为适格当事人的前提

2.合伙企业 VS 个人合伙

① 已依法登记并领取营业执照 VS 未

② 告合伙企业 VS 告全体合伙人

一、诉讼权利能力

1.自然人:精神病也有诉讼【权利】能力,可以以自己的名义起诉,只是无诉讼【行为】 能力

2.法人:终于终止【注销即终止】

3.一些符合条件的组织:依法登记(设立)【并】领取营业执照的

(1)合伙企业、个人独资企业、外资企业;

(2)分公司(分支机构);

(3)金触机构 or 非金融机构的分支机构(太多了!总公司所在地法院忙不过来)

*当事人变更:

① 自然人死亡,继承人继承,但有人身专属性的除外

② 法人,组织合并分立:合并分立后的法人组织承担

二、诉讼行为能力

亲自参加诉讼,行使权利承担义务。

1.法人&组织:同时

2.自然人:

(1)无限人:无

(2)完人:有

(3)未满 18 岁的人无诉讼行为能力,×。

(已满 16 不满 18 以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完人,有诉讼行为能力)

三、当事人适格

判断是不是适格当事人的标准: 1 原则, 2 例外

1.原则:民事法律关系的双方当事人,√

2.例外 1:确认之诉中,对诉讼标的【有确认利益】的人,√

(常见于消极的确认之诉中)

3.例外 2:根据当事人的意思 or 法律规定,√→以他们自己的名义

(例:失踪人的财产代管人,遗产管理人 etc)

四、常考的适格当事人

1.个体工商户(开小商店etc):

先找字号

没字号,找经营者:① 一致,告!② 不一致,实际的和登记的是共同诉讼人

2.个人合伙

3.无限人【致】他人损:无限人及其【监护人】都是被告!(★无限人的监护人此时不是法代!)

VS 无限人【被】他人损:无限人是原告,此时他的监护人是【法代】

4.村委会&【有独立财产】的村民小组是适格当事人

5.以挂靠形式从事民事活动的,【当事人请求】由【挂靠人和被挂靠人】担责的, 2 人为共同诉讼人

6.★法人 or 组织的工作人员【执行工作任务】致他人损,法人 or 组织是适格当事人;

7.企业法人解散的:

(1)注销前,法人是适格当事人

(2)依法注销后,债权债务消灭,想告也告不了

(3)未清算就注销了,是在逃债,我们不答应,此时【股东,发起人,出资人】是当事人

8.提供劳务一方因劳务致他人损,【接受】劳务一方是被告

9.劳务派遣的,被派遣的人因工作致他人损,【接受】劳务派遣的【用工单位】是当事人;

当事人主张劳务【派遣】单位担责的,劳务【派遣】单位是共同被告。

10.连带保证,想告谁告谁

11.一般保证

(1)仅起诉债务人,债务人是被告

(2)仅起诉保证人,法院应当将【债务人】列为共同被告

(3)都起诉了, 2 人是共同被告,但要在判决书中明确执行顺序,执行债务人的财产,不够的找保证人,以保障一般保证人的先诉抗辩权

12.侵害死者的遗体,姓名,肖像,名誉etc ,【死者近亲属】是当事人,注意这里近亲属有顺位:

(1)顺位:父母,配偶,子女

(2)顺位:其他


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